Recentemente, os ministros da 5ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), decidiram, por unanimidade, em julgamento do Habeas Corpus 89.981, que o acesso à conversa no WhatsApp não autorizado pela justiça, para obtenção de prova, é ilegal.
Neste caso, uma moradora desconfiou de atitude suspeita, de indivíduos em frente a sua residência e chamou a polícia. No distrito policial, os agentes tiveram acesso às mensagens no celular de um dos suspeitos, nas quais, eram passadas informações sobre imóveis que seriam furtados.
O ministro relator Reynaldo Soares da Fonseca, ao analisar o acesso a estas mensagens, sem prévia autorização judicial, decidiu que houve, efetivamente, a violação dos dados armazenados no celular, o que é vedado pelo inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. Assim, determinou o desentranhamento das conversas pelo WhatsApp dos autos.
Sabe-se que, de acordo com a lei, o policial não pode obrigar ninguém a informar a senha de seu celular para a colheita de provas, em eventual abordagem ou blitz, salvo em casos com prévia autorização judicial. Entretanto, caso ocorra o acesso indevido, esta prova deverá ser tratada como ilegal.
A proteção dos dados no celular deve ir além da aplicação exclusiva do inciso X do Artigo 5º da Constituição (como ocorreu no julgamento deste Habeas Corpus), pois, antigamente, todos nossos documentos e informações estavam arquivados em nossas residências, sendo estas protegidas pela inviolabilidade do lar (inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal). Hoje, quase todas as informações e documentos migraram para os celulares, assim, devemos ter a mesma proteção constitucional em relação às informações armazenadas em nossos smartphones, considerando-os invioláveis.
Há quem diga que o acesso ao celular poderia ocorrer no caso de fundada suspeita, pois o artigo 244 do Código de Processo Penal prevê a realização, por parte da polícia, de busca pessoal, sem a necessidade de mandado, quando houver suspeita do cometimento de algum ilícito. Todavia, pela análise da hierarquia das normas, entende-se que a Constituição deve prevalecer, não devendo ser admitida, portanto, a justificativa da fundada suspeita no caso de acesso, sem ordem judicial, a celulares.
Portanto, pela lei, ninguém é obrigado a fornecer senha de seu celular à polícia, em eventual abordagem ou blitz.
Luiz Augusto Filizzola D’Urso – Advogado especialista em Cibercrimes e Direito Digital, Professor de Direito Digital no MBA de Inteligência e Negócios Digitais da FGV, Coordenador e Professor do Curso de Direito Digital da FMU. Presidente da Comissão Nacional de Estudos dos Cibercrimes da ABRACRIM. Pós-Graduado pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha). Pós-graduando em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Pós-Graduado em Direito Digital e Compliance pelo Instituto de Direito Damásio e Ibmec São Paulo. Auditor no Tribunal de Justiça Desportiva (TJD) do Futebol do Estado de São Paulo. Membro do Grupo de Estudos de Direito Digital da FIESP. Membro do IBCCRIM e integra o escritório D’Urso e Borges Advogados Associados. Instagram: @luizaugustodurso
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